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自首的认定及自首程度对量刑的影响
文章来源:广东省高级人民法院网站      发布者:新会区人民法院      发布时间:2013/5/5      阅读:34602

自首的认定及自首程度对量刑的影响

【裁判要旨】行为人与具体案件之间的客观联系尚未被司法机关明确,司法机关根据行为人的交代才确立了其犯罪嫌疑人的地位的,构成自首。在构成自首的前提下,还有自首程度之别。在量刑过程中,应当按照自首的程度,确定从宽处罚的尺度。

  【案号】 一审:广东省深圳市中级人民法院(2007)深中法刑二初字第266号

         二审:广东省高级人民法院(2008)粤高法刑二终字第20号

  一、基本案情及审理情况

  公诉机关(抗诉机关):广东省深圳市人民检察院。

  原审被告人:刘方,男,1975年1月22日出生,深圳市永成塑胶电子厂主要经营管理人员。因本案于2006年12月15日被刑事拘留,2007年1月18日被逮捕。

  广东省深圳市人民检察院以被告人刘方犯走私普通货物罪,向广东省深圳市中级人民法院提起公诉。

  深圳市中级人民法院经审理查明:2004年8月,王小姐(具体情况不详,另案处理)在深圳市设立来料加工企业深圳市永成塑胶电子厂(简称永成厂),经营范围是进口保税原料塑胶粒,经加工后出口成品收录机、电话机等。自永成厂成立,被告人刘方一直在该厂担任主要的经营管理人员,负责日常经营管理工作。

  在此期间,被告人刘方协助王小姐将保税进口的ABS塑胶粒原料,除极少量用于生产外,其余的均运离永成厂,脱离海关监管,不知去向。原审被告人刘方在明知永成厂没有用进口的料件生产收录机的情况下,为平衡、核销该厂向海关备案的来料加工合同手册,于2005年9、10月间找到深圳市金富丽国际货运代理有限公司法定代表人徐国强,表示可以“零报关费用”方式替徐国强出口收录机,请徐国强替其组织货源,用永成厂的合同手册进行出口。

  从2005年12月至2006年12月,被告人刘方利用永成厂来料加工合同出口指标,替徐国强出口收录机,经《中华人民共和国出口货物报关单》核计共439944台,均是徐国强代理的国内客户需出口的货物,并非由永成厂生产。上述收录机运抵码头后,再由被告人刘方委托深圳市巨航国际物流有限公司用永成厂合同手册从大鹏海关、蛇口海关报关出口,报关费用则由被告人刘方支付。

  在进行假出口后,被告人刘方用出口报关单对海关的备案合同手册进行了假核销。

  经中华人民共和国南头海关按永成厂合同备案的单据、损耗折算,439944台收录机需耗用保税进口ABS塑胶粒602435.6公斤。经深圳海关审单中心计核,上述ABS塑胶粒涉嫌偷逃应缴税额人民币2066112.16元。

    上述事实有抓获经过、身份证明、营业执照、合同手册和海关报关单、假核销资料、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定结论等证据证明。

  广东省深圳市中级人民法院经审理认为,被告人刘方无视国家法律,逃避海关监管,以假出口、假核销的方法走私普通货物、物品,偷逃应缴税额人民币2066112.16元,其行为己构成走私普通货物罪,应依法严惩。被告人刘方在本案走私犯罪活动中起主要作用,系主犯,依法应对本案的全部犯罪后果承担相应的法律责任。鉴于被告人刘方在未被采取强制措施前经盘问而主动交代其主要罪行,且至审判时仍对其主要罪行予以供认,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定,应认定为自首,依法可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第(一)项、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第六十一条之规定,判决如下:

  被告人刘方犯走私普通货物罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币10万元。

  一审法院宣判后,深圳市人民检察院提出抗诉认为,深圳市中级人民法院对被告人刘方的判决认定事实错误,适用法律不当,量刑畸轻。具体理由是:

  1、根据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第一项的规定,偷逃应缴税额50万元以上的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑。而本案原审被告人刘方偷逃应缴税额达人民币2066112.12元,数额巨大。

  2、被告人刘方是深圳永成塑胶电子厂的主要经营管理人员,在整个走私犯罪的过程中起主要作用,是本案的主犯,依法应当按照其所参与和组织、指挥的全部犯罪处罚。

  3、一审法院认定被告人刘方自首而予以减轻处罚错误。一审判决认为,被告人刘方在未被采取强制措施前经盘问而主动交代其主要罪行,且到审判时仍对其主要罪行予以供认,构成自首,应予减轻处罚。上述认定错误,被告人刘方不属自动投案,不符合自首成立的法定条件。本案系海关经过调查,已查明永成厂在无生产设备及保税料件、厂房已转租、工厂已停产的情况下仍然进行进出口业务。海关在实际掌握该厂的走私犯罪行为后,经过布控抓获前来报关行办理永成厂合同加签业务的被告人刘方。刘方既不是主动向司法机关投案,也不属于“罪行尚未被司法机关发现,仅因形迹可疑,被有关组织或司法机关盘问、教育后主动交代自己罪行”而可视为投案自首的情况,不符合我国刑法及司法解释对自动投案的规定,不是自动投案,不能成立自首。

  广东省人民检察院支持抗诉意见书认为:一审法院对原审被告人刘方认定自首与事实不符。第一,刘方是被海关稽查科布控捕获的,不是自动向司法机关投案;第二,刘方也不属于应当视为自动投案的情形。海关稽查科是在进行实地稽查,发现永成厂早已人去楼空,而仍在进行进出口“业务”,有重大走私嫌疑的情况下,有针对性地布控、盘问,不应属于“仅因形迹可疑而被有关组织或者司法机关盘问、教育后”的主动交代。根据刑法规定,自首可以从轻或减轻处罚,司法实践中对自首的量刑应考虑其自动性、彻底性。就本案而言,即使认定为非典型自首,亦应是从轻而不能大幅度地予以减轻。一审法院将有所争议的,法律无明文规定的行为认定为“非典型自首”,并在量刑上予以大幅度减轻处罚,即使其自认为在量刑幅度内,也明显过轻,而过分的“过轻”(减档次量刑)应当认定为畸轻。

  原审被告人刘方辩称:一审法院认定刘方构成自首是适当的,刘方在被采取强制措施之前主动向海关举证永成厂有走私和迁离地址行为,配合办案单位;本案是单位犯罪,刘方只是打工的,被人利用,仅起次要和辅助作用,应为从犯;刘方于2006年3月底才接手报关业务,之前的并非由刘方本人办理,一审法院认定的偷逃税额过大,请求二审法院查明后从轻或减轻处罚。

  广东省高级人民法院经审理认为,原审被告人刘方逃避海关监管,以假出口、假核销的方法走私普通货物、物品,偷逃应缴税额人民币2066112.16元,其行为己构成走私普通货物罪。原审被告人刘方在本案走私犯罪活动中起主要作用,系主犯,依法应对本案的全部犯罪后果承担相应的法律责任。刘方在未被采取强制措施前经盘问而主动交代其主要罪行,且至审判时仍对其主要罪行予以供认,刘方的行为应认定为自首,依法可予从轻处罚。检察机关的抗诉意见认为原审被告人刘方不构成自首的理由不能成立,不予采纳。但提出对被告人刘方减轻处罚不当的理由成立,应予采纳。原审被告人刘方称其行为构成自首的意见成立,可予采纳,并依法可予从轻处罚。但刘方提出的其他辩解意见不能成立,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第(一)项、第二十五条、第二十六条、第六十七条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人共国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项的规定,判决如下:一、维持广东省深圳市中级人民法院(2007)深中法刑二初字第266号判决中对被告人刘方的定罪部分。二、撤销广东省深圳市中级人民法院(2007)深中法刑二初字第266号判决中对被告人刘方的量刑部分。三、被告人刘方犯走私普通货物罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币2066113元。

  二、主要问题

  1、被告人刘方的行为是否构成自首?

  2、在认定被告人刘方的行为构成自首的情况下应如何量刑?

  三、评析

  (一)被告人刘方的行为是否构成自首?

  对于本案走私普通货物的基本犯罪事实,检察机关及原审被告人刘方均没有异议。检察机关抗诉的焦点在于原审被告人刘方是否构成自首、一审判决作减轻处罚是否适当的问题。

  从本案发生的经过来看,2006年12月13日下午,深圳同乐海关对原审被告人刘方所作的第一份笔录是询问笔录,当天晚上以及第二天下午作的是查问笔录,在同月15日才对刘方作讯问并决定立案和刑事拘留。在询问和查问笔录中,刘方均承认利用成立永成厂向海关申领来料加工手册进口保税料件在国内倒卖的事实,在此后的多次供述中一直比较稳定。

  据深圳同乐海关出具的《查获经过》称,稽查四科是根据该单位风险科的稽查指令于2006年12月11日对永成厂进行实地稽查,发现永成厂无生产设备及保税料件,场地已转租,老板去向不明,无法联系。后经布控,于同月13日抓获前来报关行办理永成厂合同加签业务的刘方。

  从上述情况分析,原审被告人刘方是被海关稽查人员发现线索后经布控而抓获的,但本案现有证据未能反映出侦查机关如何实施布控手段、是否明确刘方是犯罪嫌疑人、是否掌握刘方在永成厂走私犯罪中所起的作用。刘方前往海关是为了办理合同加签业务,其主观动机并非为了投案。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定:“自动投案,是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院和人民法院投案”。“如实供述罪行”是指自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。自动投案和如实供述自己的罪行是成立自首的两个同时必备条件。本案中,对于刘方如实供述罪行这个要件,并不存在争议。能否认定刘方构成自首,争议的焦点在于刘方的行为是否属于自动投案。本案中,司法机关对刘方犯罪行为的认识存在两种可能:第一种可能是,经过对永成厂查厂后,已经掌握了刘方在永成厂走私犯罪中所起的作用,并将刘方确定为犯罪嫌疑人;第二种可能是,海关虽然掌握了永成厂走私犯罪的证据与事实,但对于刘方是否参与走私犯罪或者参与走私犯罪的程度并不清楚,只是鉴于刘方是该厂的经营管理人员,而怀疑刘方参与了走私犯罪,并对刘方实施了布控。如果属于第一种可能,则刘方的归案不能认定为自首;如果属于第二种可能,则可以认定为自首。从本案的事实、证据来看,海关怀疑永成厂涉嫌走私,但对其责任人员并未确定。如果是已经确定则完全可以直接采取强制措施,不应存在询问、查问后再讯问的步骤。因此,我们认为刘方归案属于第二种情形。这种情形应属于“犯罪事实虽已被发现,但司法机关尚未将行为人确定为犯罪嫌疑人”。一般的审判实践亦认为“行为人与具体案件之间的客观联系尚未被司法机关明确,是根据行为人的交代才确立了其犯罪嫌疑人的地位”的情形应认定为自首。①

  立法创设自首制度的宗旨在于促使案件及时侦破,降低司法成本,提高司法效率,鼓励犯罪人悔过自新。本案中,若刘方并不如实供述罪行,侦查部门为了确定犯罪嫌疑人,查实走私的具体情况和追捕嫌疑人等,必然要花费更多的人力物力。因此,从自首的立法初衷来看,刘方的行为符合自首的本质特征。

  综上,无论是从本案的具体情况还是创设自首制度的立法本意来看,都应认定刘方的行为为自首。

  (二)在认定被告人刘方的行为构成自首的情况下应当如何量刑?

  根据刑法第六十七条的规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚,其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。可见,在将被告人的行为认定为自首的前提下,对于被告人的处罚可以是从轻、减轻或者免刑。我们认为,不仅应该注重审查被告人的行为是否构成自首,在认定被告人的行为构成自首的情况下,还应详细分析被告人自首的程度。也就是说,自首不仅存在“有”与“无”两种状态,在“有”的情况下,还有程度之分。而且,被告人自首在程度上的区别,正是人民法院对被告人决定从轻、减轻或者免刑的主要依据。

  本案中,原审被告人刘方在尚未被采取强制措施的情况下,经侦查机关盘问即主动交代其主要罪行,且至审判时仍对其主要罪行予以供认,故可以认定原审被告人刘方的行为构成自首。此情形接近“形迹可疑性自首”,即司法机关尚未掌握足以断定某人实施了某种犯罪的证据、线索之时,仅凭工作经验或个别线索、证据对被怀疑人进行盘问、调查或教育,被怀疑人主动如实交代自己罪行的自首。这种自首有别于典型自首。从自首的两个条件来看,其自动投案的程度不及典型自首。因此,在量刑上,从宽幅度应低于典型自首。

  本案系抗诉案件,抗诉机关认为刘方的行为不构成自首,且偷逃应缴税额达2066112.16元,被告人刘方又是主犯,一审法院判处有期徒刑六年显属量刑畸轻。

  二审法院经审理认为,刘方的行为可认定为自首,但其偷逃应缴税额人民币2066112.16元,在本案走私犯罪活动中起主要作用,系主犯,显然不属于“犯罪较轻,可以免除处罚”的情形。在认定原审被告人刘方的行为构成自首的前提下,争议的焦点在于减轻处罚还是从轻处罚。被告人刘方偷逃应缴税款数额大,又是主犯,结合自首的具体情形,并考虑宽严相济的刑事政策和社会效果,应当对原审被告人从轻而不是减轻处罚。因此,二审法院以走私普通货物罪改判刘方有期徒刑十年。

  (执笔人:广东省高级人民法院刑二庭 黄子奇、刘伟宏)

     ① 熊选国著:《刑事诉讼法实施中的疑难问题》,中国人民公安大学出版社2005年版,第57页。

本文摘自广东省高级人民法院网站。

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