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论我国立体商标制度及完善——从“中国立体商标第一案”谈起
文章来源:江门市中级人民法院网站      发布者:新会区人民法院      发布时间:2013/5/5      阅读:33337

论我国立体商标制度及完善

——中国立体商标第一案谈起

梁宇俊

 

沸沸扬扬的中国立体商标第一案

一方是内地酱油行业的龙头企业,一方是食品领域的跨国巨鳄,两者在法庭内外短兵相接,针锋相对,为了一个小小的棕色方形包装瓶。案经广东省江门市中级人民法院及广东省高级人民法院两级法院审理后裁判:确认味事达公司在其生产销售的酱油等商品上使用棕色方形瓶、透明方形瓶包装的行为,不构成对雀巢公司的第G640537注册商标专用权的侵犯。[1]

19952月,雀巢公司的在瑞士取得商标基础注册,19957月,该商标取得国际注册,雀巢公司随后向包括中国在内的多个《商标国际注册马德里协定》成员国申请立体商标国际领土延伸后期指定。[2]国家商标局曾于1995对其第一次的申请最终驳回裁定。2001年新《商标法》修订后,中国开始保护立体商标,雀巢公司于20023月再次提出申请。200211月国家商标局驳回了该商标申请后,雀巢公司申请复审。2007611日,商标评审委员会完成复审作出决定,认为该商标的三维标志通常会被消费者认为是商品的容器,本身难以起到区分商品来源的作用,但雀巢公司在驳回复审程序中提供了大量使用证据,足以证明该标志已经起到了区分来源的作用,具备了商标应有的显著特征,给予初步审定,并由世界知识产权组织国际注册局进行公告。200810月,雀巢公司向味事达公司致函,指责味事达公司在其产品上使用的棕色方形瓶包装,属于使用与其注册商标相近似商标,构成《商标法》第五十二条规定的侵权行为,要求味事达公司停止侵权。交涉未果后,味事达公司毅然提起法律武器,诉至法院,要求确认不侵权。

法院审理后认为,一、第0640537号注册商标是三维标志,为棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖,该三维标志属于商品的容器,再加上该标识被注册为商标之前,已在中国大陆地区被众多酱油生产企业作为包装物使用,故雀巢公司在核定使用商品食用调味品上使用该注册商标,商标本身所具有的显著性较弱。现有证据尚不足以证明雀巢公司涉案注册商标在中国境内具有较高知名度,也不足以证明消费者已将该商标与雀巢公司建立直接的、较强的对应关系;二、商标近似并不必然产生混淆之结果。被诉侵权物不是棕色方形瓶本身。味事达公司在其所使用的棕色方形瓶瓶身及瓶贴上标明了味事达Master商标等显著标识,消费者不会对被诉侵权商品的来源产生误认或混淆。从味事达公司使用棕色方形瓶的历史沿革来看,现有证据显示雀巢公司涉案注册无论在我国核准注册的时间,还是在我国实际使用的时间,均晚于味事达公司使用棕色方形瓶的时间。因此,味事达公司使用该棕色方形瓶作为包装,主观上不具有非正当的搭便车意图,客观上也未造成消费者的混淆误认,味事达公司该行为不构成侵权。

该案的审理使得业界、法学界再次聚焦我国自入世后的立体商标制度,也引起了我们的反思:立体商标的保护是否自然延伸到产品的外包装?商标国际领土延伸后期指定是否为立体商标在我国注册开了方便之门? 

一、立体商标制度的由来及在中国的建立与发展

立体商标又叫三维商标,是以立体标志、商品整外型或商品的实体包装物的立体形象呈现的商标。它与我们通常所见的表现在一个平面上的商标图案不同,而是以一个立体物质形态出现。世界上最早对立体商标进行保护的国家是法国,该立体商标是一种由吉百利公司生产带有槽形的巧克力外形。近一百多年里,对立体商标的保护发展很快,到目前为止对立体商标给予注册保护的国家和地区有80多个,这80多个国家中大多数是直接在商标法中明确规定允许以商品和包装的形状作为立体商标注册保护。[3]

我国2001年修订《商标法》时将立体商标正式写入可注册的标记范围,明确对立体商标进行保护。《商标法》第八条规定:任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。结合《商标法》的其他条款,可以看出,我国《商标法》允许注册的立体商标,除了遵循普通商标注册原则即商标必须具有显著性(能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开)[4]合法性(商标不得违反公共秩序和善良风俗,也不能在商品或服的性质、质量、产源方面欺骗消费者)[5]外,还有一些特殊的要求,又被称为限制性条件,这也符合国际通行做法。限制性条件即《商标法》第十二条规定的仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。对于上述三个条件有一个共同的限制,那就是仅由二字所限定的。所申请注册的三维标志,仅由上述三种具有功能性特征形状组成,或者说基本是由上述三种具有功能性特征形状组成,才适用于限制性条件。如果所申请注册的三维标志,虽然包含有一些具有功能性特征形状,但是从商品实用功能角度来看不是主要的,而且其功能性特征的实现方式具有任意性,可以多种方式实现,则不应被排除在可注册为立体商标范围以外。[6]同时对于产品包装的立体商标,法律特别强调必须有长期使用形成的显著性才能给予注册。我国目前核准注册的商品外形和包装的立体商标数量并不多。主要有:可口可乐公司的可乐饮料瓶,卡夫食品公司的三角巧克力及其包装盒、费列罗公司的单粒巧克力包装、雀巢公司的瓶等。

二、立体商标与在先权利的冲突与协调

由于立体商标可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他与商品无关的三维标志,因而,在与商标权关系密切的在先权利中,最容易发生冲突的当属版权(主要系美术作品)和工业品外观设计专利权。正是基于对权利冲突的担心,立体商标在有的国家相当长的时间里都不能受到保护。

哪些在先权利可能影响立体商标注册?从《商标法》第九条不得与他人在先取得的合法权利相冲突文义解释看,影响立体商标注册的仅限于他人在先取得的合法权利,申请人自己的在先权利并不影响其立体商标的注册,也就是法律并没有排除以自己曾经公开的版权以及已被外观设计专利保护的三维标志申请注册立体商标。

鉴于我国著作权法对于版权保护采用自动获得原则,企业以自己的版权(无论发表还是未发表)申请注册立体商标基本没有任何障碍。另外,由于产品或其包装的外形具有更强的视觉冲击力,更能识别商品或服务的来源,有相当多以产品或包装形状为特征或特征之一的工业品外观设计,凡是符合法定条件的,都有可能作为立体商标取得注册,得到商标法保护,以至还产生了一个对外观设计如何选择知识产权保护类型的问题:是采用外观设计专利权保护,还是采用商标权保护。只是现在我国对于立体商标的授权还非常严格,而外观设计专利权因采用初步审查而授权相对容易,这种幸福的烦恼并不多见。同时,考虑到产品生命周期的长短,对于那种生命周期较短、市场喜好变化较快的产品或包装形状来说,宜直接采用外观设计专利权保护;对于长期使用的产品或包装形状,且(或)已形成了显著性及知名度,采用商标权保护更具有战略意义。

三、立体商标权的范围

我国商标法及实施细则等未对立体商标权的范围作出特别的规定,因而,立体商标权的范围应遵循普通商标权的范围的有关规定。商标权(注册商标专用权)是相对权。一方面,它是在核定的商品或者服务上的权利,即就其积极的权能而言,商标所有人可以在核定使用的商品上使用或者许可他人使用核准注册的商标。另一方面,它是在一定范围内对于他人使用相同或者近似商标的排斥权,即其权利辐射的范围是有限的,只能在相同或者类似商品上排斥他人使用相同或者近似商标,而不具有广泛的排他性或者对世性。[7]当然,如该立体商标属驰名商标的话,可实行跨类保护,这里不再累赘。

立体商标通常分为以下三种:1、商品本身的形状;2、与商品无关的三维标志;3、商品的包装外形。由于以商品本身的形状申请的立体商标极少,与商品无关的立体商标权的范围与普通商标权的范围并无区别,在此两者均不予论述。而通过注册立体商标来保护商品的包装外形(尤其是设计独特的包装),已成为企业在商品琳琅满目的货架上脱颖而出十分自然的选择。那么包装外形的立体商标的保护范围是否自然延伸到产品的外包装?有观点认为,产品的外包装并不属于商标法上所称的商标使用,不会引发诉求保护商标被控侵权商标相同或者近似的问题,因而其保护不能及于立体形状本身。我们认为这种推断过于片面。首先,将产品的外包装作立体商标保护,表示该外包装设计具有一定显著性,可以区分商品来源,隐含着可以排斥他人在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标;其次,保护立体商标的初衷包括了禁止商品混淆或误认,从而保护消费者的知情权和选择权,防止公众受到误导。如果允许他人将立体商标直接用于产品的外包装,显然与此背道而驰。因此可以说,包装外形的立体商标的保护自然延伸到产品的外包装,是立体商标权保护的应有之义。但由于现有以产品的外包装授权的立体商标很少,且因侵犯此类立体商标权的纠纷案件也并不多见,因此,需在司法实践中不断探索和考证此类侵权判定的构成。

四、完善我国立体商标制度的几点思考

(一)是进一步还是退一步?立体商标的保护从诞生之日直到TRIPS协议的签署一直都存有争议。近年来在立体商标的审查、授权当中也引发了不少争论,乃至出现对该制度的质疑之声。既然我国在2001年修改商标法时建立了立体商标制度,当下可取之处是不断丰富和完善这一制度,及时发现问题和堵塞漏洞,而不应在其制度建立利弊上再起争议。

(二)对立体商标保护的原则及完善措施。由于立体商标与版权和工业品外观设计权等在先权利冲突难免,且立体商标的授权可能会导致某一企业对于某种产品的外包装得以垄断的局面,因此,立体商标的保护应遵循谨慎保护的原则,并结合中国国情需要。这些原则应该贯穿审查授权及司法实务当中:

1、严把审查授权门槛。对于立体商标进行最为严格的实体审查,尤其是以商品的包装外形申请的立体商标,必须强调该标志通过长期使用已经起到了区分商品来源的作用,具备了商标应有的显著特征才能考虑授权。在没有异议人参与的评审程序中,对于有关因长期使用而达到显著性的证据材料,商标主管部门应主动核实审查,以防申请人为达到成功注册的目的而故意隐瞒有关不利的事实。

2、规范商标国际领土延伸后期指定制度。我们注意到,跨国公司直接在中国申请注册立体商标不成的,反而通过商标国际领土延伸后期指定成功注册。这也反映出,由于商标主管部门对此类公告一直不用中文在国内公告,而中国企业睁着眼睛不看世界,让跨国公司了个大,雀巢公司能成功注册商标便是明证。因此,新商标法对于立体商标虽开了前门,但亦注意堵塞后门,以免一些已进入公共领域的包装外形注册成立体商标导致侵权公共利益和他人利益。如我们眼下的国情,企业的国际意识不是三年两载能培养起来的,政府主管部门应以服务公众为出发点,从公众需求的角度来审视公告流程,充分动用信息技术的手段和成果,为公众获取信息提供方便。因此,商标主管部门对商标国际注册应建立国际、国内同时公告的双轨制,从而防止因信息闭塞带来不必要的麻烦和损失。[8]

3、权利的范围便是保护的边界。我国商标法赋予商标权人享有专用权的同时,也对商标专用权进行了限制,即商标的合理使用。对于诉求行政或司法保护的包装外形的立体商标,应厘清立体商标权与已进入公共领域的包装外形两者的权利界限。对于那些使用在先、没有侵权故意,且不会引起消费者的混淆或者误认的包装外形,不能仅以两者相同或者近似而轻易认定为侵犯立体商标权,以免不适当地扩大立体商标权的保护范围。

结束语

在上述案件诉讼当中,味事达公司曾向商标评审委员会申请撤销雀巢公司的商标。201010月商标评审委员会作出对该商标予以维持裁定书后,味事达公司提起了行政诉讼。而雀巢公司亦就确定不侵权案件提起了再审申诉。看来,围绕的小小酱油瓶的故事尚未结束。无论结果如何,事件至少可以折射出,在运用商标等知识产权保护自身利益、实施商标战略方面,国外跨国公司经验老道,而我国企业整体上则反应迟钝,意识较为落后。事件同时也给我国企业敲响了警钟,当代知识产权诉讼特别是涉及跨国公司的诉讼中,利用诉讼途径达到排挤竞争对手、进入目标国家市场、同时提升自身产品知名度的现象非常普遍,值得高度警惕。我国企业应整体提升知识产权保护意识,不仅包括自身保护意识,还应包括以知识产权构建竞争优势,建立企业知识产权战略保障体系。其中,尽可能地进行知识产权确权、跟踪竞争对手知识产权动态(如商标国际注册延伸保护)、建立企业知识产权风险防范、预警应急机制等都是现实的途径。[9]

(作者单位:市中院民三庭)


[1]参见:一审判决书:广东省江门市中级人民法院(2008)江中法知初字第123号民事判决书;二审判决书:广东省高级人民法院(2010)粤高法民三终字第418号民事判决书。

[2]《商标国际注册马德里协定》第一条第(二)款规定,任何缔约国的国民,可以通过原属国的注册当局,向成立世界知识产权组织公约中的知识产权国际局提出商标注册申请,以在一切其他本协定参加国取得其已在所属国注册的用于商品或服务项目的标记的保护。我国于1989104日成为协定国。

[3] 参见百度文库,http://baike.baidu.com/view/371925.html?tp=0_11201167日访问。

[4] 参见《商标法》第八条、第九条。

[5] 参见《商标法》第十条、十一条。

[6] 李顺德:《立体商标和颜色组合商标的注册保护》,载《中华商标》,2002年第4期,第12页。

[7] 孔祥俊:《商标权属性及其与商标权保护的关系》,载《人民司法·应用》,2009年第17期,第55页。另参见《商标法》第五十一条、第五十二条。

[8] 参见《关注国内立体商标争议第一案背后》,载200925日《法制日报》。

[9] 参见《雀巢PK味事达 酱油瓶之争》,载201135日《人民法院报》。

(本文摘自江门市中级人民法院网站。)

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